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La ley que incluye los impuestos a la banca, las energéticas y las grandes fortunas esconde un cambio en el Impuesto de Patrimonio que afecta a los no residentes
La Ley que introdujo los nuevos impuestos a bancos, energéticas y grandes fortunas, en vigor desde hace dos meses, vino con un cambio inesperado en el Impuesto sobre el Patrimonio que afecta de lleno a los extranjeros no residentes que tengan inmuebles en España.
Una modificación que, según los expertos consultados por idealista/news, tiene un alcance muy amplio, podría ahuyentar nuevas inversiones foráneas en el sector inmobiliario y provocar situaciones discriminatorias entre no residentes y residentes. E incluso genera dudas de interpretación.
A pesar de la importancia del cambio, este vino recogido como disposición en la Ley 38/2022, de 27 de diciembre, que contempla la puesta en marcha de los gravámenes temporales a los sectores energético y financiero, así como el Impuesto de Solidaridad, más conocido como el tributo a las grandes fortunas. Y ha pasado desapercibido.
La normativa, publicada en el BOE el 27 de diciembre de 2022 y en vigor desde el día 28 de diciembre, incluye en la Disposición final tercera la modificación del “apartado uno del artículo 5 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio”, y que incluye como sujeto pasivo de este tributo a los no residentes que tengan inmuebles en España tanto de forma directa como indirecta. Un cambio que, por extensión, también afecta al impuesto a las grandes fortunas y que, en la práctica, supondrá el desembolso del tributo para los patrimonios de más de 3 millones de euros, que deberán pagar hasta el 3,5%.
Tal y como reza el punto b de la disposición, “Por obligación real, cualquier otra persona física por los bienes y derechos de que sea titular cuando los mismos estuvieran situados, pudieran ejercitarse o hubieran de cumplirse en territorio español. A tales efectos, se considerarán situados en territorio español los valores representativos de la participación en fondos propios de cualquier tipo de entidad, no negociados en mercados organizados, cuyo activo esté constituido en al menos el 50%, de forma directa o indirecta, por bienes inmuebles situados en territorio español. Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores de mercado determinados a la fecha de devengo del impuesto. En el caso de bienes inmuebles, los valores netos contables se sustituirán por los valores que deban operar como base imponible del impuesto en cada caso”.
Así, todos los no residentes que tengan inmuebles en España, ya sea de forma directa o indirecta (a través de una sociedad o cualquier tipo de entidad, residente o no), y al menos la mitad de los activos de dicha persona jurídica sean inmuebles y estén situados en el mercado doméstico, deberán pagar el Impuesto sobre el Patrimonio (cuyo calendario coincide con el del IRPF). Y, por extensión, también estarán sujetos al impuesto sobre las grandes fortunas.
Repasamos qué implicaciones tiene, cómo afectará al sector y qué dudas está generando entre contribuyentes, asesores, economistas y despachos de abogados:
Un cambio con muchos efectos
Según los expertos consultados por idealista/news, el origen del cambio fiscal responde al objetivo de Hacienda de equiparar la tributación de los no residentes que posean inmuebles de forma directa e indirecta en España, ya que hasta ahora los extranjeros que tenían inmuebles de forma directa sí que estaban sometidos a Patrimonio, mientras que, si la propiedad era indirecta, a través de una sociedad, no tenían que pagar el tributo. Sin embargo, tal y como está redactada la modificación, sus implicaciones van más allá de tal fin.
Antonio Sánchez Recio, socio de PwC Tax & Legal, quien recuerda que “la Dirección General de Tributos llevaba tiempo pensando cómo aplicar el Impuesto de Patrimonio a quienes creaban una sociedad y escapaban de tener que tributar por Patrimonio. Con cierto sentido, se ha querido atacar esto, pero el legislador se ha pasado de frenada y la redacción contempla más supuestos del que se quería solventar. Tiene más alcance del que creemos que quería el legislador”.
Por ejemplo, la modificación habla de inmuebles en general, sin diferenciar entre viviendas y otros activos afectos a una actividad económica (locales comerciales, naves logísticas, centros comerciales, terrenos…) y tampoco distingue entre tenedor de inmuebles en España e inversores (es decir, entre quienes tienen una propiedad para su uso y disfrute y quienes buscan una rentabilidad económica a través de una inversión).
Así, insiste Sánchez Recio, “el inversor que compra participaciones o acciones en un fondo de inversión cuya cartera esté compuesta principalmente por inmuebles ubicados en España también está dentro del hecho imponible”. Por ejemplo, sería el caso de un particular alemán que tiene participaciones en una entidad alemana cuyo principal activo son inmuebles ubicados en Mallorca.
Desde la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF) también consideran que la modificación “podría tener como finalidad loable de otorgar un tratamiento tributario equitativo para los inmuebles radicados en España titulados por no residentes a través de sociedades (que antes no tributaban)”, pero alertan de la falta de precisión del legislador a la hora de redactar el cambio, ante la urgencia con la que se tramitó la normativa para que el impuesto a bancos, energéticas y grandes fortunas entraran en vigor en 2022, y en la que no se aceptaron enmiendas presentadas por otros partidos políticos.
“Con la modificación se pretende corregir dicha ausencia de gravamen. Sin embargo, la regla se aplica con independencia del porcentaje de participación del contribuyente no residente en la entidad no residente, tenga o no el control sobre la misma (por ejemplo, fondos de inversión que invierten la mayor parte de su valor en activos inmobiliarios en nuestro país), lo que sin duda debería ser objeto de corrección por parte del legislador. Asimismo, la norma de sujeción determina que, cumplida la norma, el valor atribuible a bienes radicados en España es el 100% del valor de la inversión”, aclaran Alfredo Garcia Prats, miembro del Grupo de Expertos en Derechos y Garantías de los Contribuyentes de AEDAF; y Leonardo Neri, miembro del Grupo de Expertos en IRPF de AEDAF.
“Es el BOE más fuerte que ha habido en los últimos años, porque lo que está diciendo es que los no residentes deben pagar el Impuesto de Patrimonio (y/o el de grandes fortunas, por ende) por el 100% de la inversión siempre que al menos la mitad esté en España y aunque el resto esté en otros países. Y eso aparece en una disposición final de una ley que establece otros impuestos”, subraya Antonio Fernández, presidente de Armanext, una compañía especializada en ayudar a socimis y pymes a cotizar en los mercados de valores.
Además, los expertos de la Asociación Española de Asesores Fiscales ponen sobre la mesa que la nueva regulación vigente “puede resultar que finalmente sea discriminatoria, toda vez que podría darse el caso que la tributación del socio no residente fuera muy superior a la del socio residente que también participa en la misma sociedad, simplemente por la norma de valoración de las participaciones que ha sido recogida en dicha modificación”.
Por su parte, Alicia de Carlos, socia del despacho de abogados Cuatrecasas, recuerda que, a pesar de que entró en vigor hace dos meses, "esta norma ha pasado desapercibida y evidentemente tiene mucha trascendencia, dado que muchas operaciones de compra de inmuebles por parte de no residentes se instrumentó a través de una sociedad".
Además, la socia de Cuatrecasas recuerda que "hay mucha preocupación dado que el cambio fiscal se aprobó a finales de año y tiene incidencia tanto en la declaración de Patrimonio como en el Impuesto sobre Grandes Fortunas del ejercicio 2022". Y, sobre todo, porque "la norma aprobada posiblemente se había pensado para situaciones de abuso de derecho (en lugar de adquirir un activo de uso personal directamente lo hago a través de una sociedad para evitar la tributación), pero la redacción, al no contemplar ninguna excepción, tiene una aplicación muy generalizada e incide en múltiples situaciones".
Desde el despacho de abogados Pérez-Llorca también critican el alcance del cambio, y alertan en un artículo de opinión publicado en FundsPeople de que “con la norma actualmente vigente puede darse el caso de que personas físicas no residentes que han invertido en fondos de inversión o cualquier otro tipo de vehículo del que no tengan el control que, voluntariamente o incluso inesperadamente, tienen invertida la mayor parte de su valor en activos inmobiliarios en nuestro país pasen a estar gravados por Patrimonio (y/o el impuesto sobre grandes fortunas). Y de la misma forma, también podrían quedar gravados los no residentes que invirtieran a través de 'family offices' en vehículos o entidades cotizadas, pero que si lo hicieran de manera directa no quedarían sujetas al impuesto. En nuestra opinión, resulta desproporcionado que la norma equipare el caso de un inversor extranjero, que solo espera rentabilidad y no encontrarse problemas burocráticos y fiscales, al caso de otra persona que, disfrutando de los inmuebles subyacentes, verdaderamente ‘interponga’ una persona jurídica y ‘evada’ impuestos”.
Un lastre para las nuevas inversiones inmobiliarias
Los expertos aseguran que el cambio puede tener un impacto directo en las futuras inversiones inmobiliarias en España.
Desde la AEDAF reconocen que “la modificación normativa está replanteando inversiones extranjeras en España”, y afirman que en sus despachos ya han atendido “diversas consultas derivadas de la preocupación que ha generado la aprobación de la mencionada norma y los departamentos de Fiscalidad Internacional está asesorándoles para adecuar la particular situación patrimonial de cada uno de ellos a las diversas consecuencias jurídico-tributarias que pueden derivarse de la variedad de normas internacionales y autonómicas aplicable”.
Mientras, el socio del área Tax & Legal de la consultora PwC sostiene que “más que la alarma de que los no residentes puedan desinvertir lo que tienen, lo que nos preocupa es que el cambio fiscal es un punto desincentivador para invertir aquí. Es un freno para el inversor extranjero. En una ‘due dilligence’, por ejemplo, tenemos que advertir ahora que el inversor último tiene que pagar Patrimonio, porque afecta directamente al inversor persona física. Y esto, sin duda, ahuyenta la inversión no solo por el impuesto en sí, sino por sacarlo rápido, de la noche a la mañana, y por la espalda”.
En esa misma línea, Gregorio Izquierdo, director general del Instituto de Estudios Económicos (IEE), alerta de que el cambio fiscal puede desencadenar un “efecto distorsionante y una contracción de los flujos de inversión. De lo que nos se da cuenta el legislador es que la inversión internacional es más sensible a los cambios fiscales que la nacional, porque no tiene apego ni vínculo con el país, lo que provoca una pérdida de interés relativo del inmobiliario español. Se está penalizando la inversión extranjera y esto puede suponer que busque otras alternativas en otros mercados”. Según el director del ‘think tank’ de la CEOE, el mayor impacto lo vivirá el mercado inmobiliario del segmento de lujo.
De lo que no tiene dudas el presidente de Armanext es de que se va a producir un retraso de las nuevas inversiones inmobiliarias por esta modificación, sumada a "las subidas de los tipos de interés, una elecciones por delante y un escenario bélico que no acaba de ver un fin a corto plazo". Un escenario que provocará que "muchas decisiones de inversión se pospongan o busquen otras alternativas", recalca Antonio Fernández.
Por otro lado, los expertos recuerdan que la alarma que va a generar la reciente modificación de Patrimonio no solo tendrá un impacto en las nuevas inversiones, sino que también tendrá efectos negativos en términos de recaudación tributaria y provocar que se recaude menos de lo que prevé Hacienda.
Y también critican la incoherencia de que España, por un lado, haya incentivado la inversión extranjera en los últimos años a través de la conocida como ‘Golden Visa’, que permite conceder visados a los extranjeros que compren viviendas por valor de al menos 500.000 euros y que suman casi 5.000 unidades desde 2013: y que, por otro, el Gobierno actual esté endureciendo la tributación. “La inversión internacional se trata con diferentes criterios”, recalcan.
Coincidencia o consecuencia, los datos de idealista/data muestran que el indicador de demanda de las viviendas de dos millones de euros en adelante en enero (que mide la media móvil de los contactos de los demandantes a los anunciantes en el último trimestre) se está reduciendo respecto a los trimestres previos, aunque la tendencia a la baja se lleva registrando desde principios del pasado otoño.
Por todo ello, creen que el legislador deberá corregir o al menos puntualizar el alcance del cambio. Una tesis que defienden tanto la AEDAF como PwC. “Tenemos la esperanza de que esto acabe precisándose para matizar el alcance, se ya sea a través de una instrucción que pueda hacer la Dirección General de Tributos o a través de consultas específicas. Imagino que harán una distinción entre el uso privativo de los inmuebles del que es negocio, pero lo cierto es que se esperaban unas precisiones que de momento no han llegado”, aclara Sánchez Recio.
Las excepciones y dudas de interpretación
Lo que también recuerdan los expertos es que no todos los no residentes que cumplan los criterios generales se convertirán en sujetos pasivos de Patrimonio. Hay excepciones, como por ejemplo si el país en el que reside el extranjero tiene firmado un convenio de doble imposición con España, si la sociedad en la que tiene sus inmuebles o inversiones cotiza o dónde se encuentren ubicados los inmuebles.
Convenios de doble imposición
“Para determinar si la entidad tiene un sustrato principalmente inmobiliario, debe tenerse en cuenta el valor de mercado de todos los bienes contabilizados en la entidad a fecha del devengo del Impuesto sobre Patrimonio y, para los bienes inmuebles, el valor de los mismos a efectos del Impuesto sobre el Patrimonio. No obstante, debe tenerse presente que el gravamen de los contribuyentes no residentes en el IP se encuentra supeditado a lo que dispongan los Convenios de Doble Imposición (CDI). Habrá que analizar, por tanto, caso por caso, cómo afecta la aplicación”, detallan desde la AEDAF.
Por ejemplo, hay convenios que no se aplican al Impuesto sobre el Patrimonio, como los firmados con EEUU, Italia, Portugal o México, mientras que hay otros que habilitan expresamente a España el gravamen patrimonial de las participaciones en sociedades de sustrato principal inmobiliario, como los que hay vigentes con Alemania, Francia, Luxemburgo, Panamá, Reino Unido, Bélgica, Israel o Sudáfrica. A los no residentes de cualquiera de esos países, en principio, les afectarían las nuevas reglas fiscales. Y conviene recordar que, precisamente, son algunas de las nacionalidades que más están invirtiendo en España.
En cambio, no estarían sujetos los contribuyentes de países como Canadá, Argentina, Austria, Suiza, Suecia, Países Bajos o Bulgaria, cuyos “convenios sólo permiten a España el gravamen de la tenencia directa de inmuebles” y, por tanto, “se impediría la aplicación de dicha norma como consecuencia de lo dispuesto en el Convenio”.
Sociedades que cotizan
Además del país de procedencia, otra de las excepciones que contempla la normativa es que la sociedad a través de la cual el no residente tenga los inmuebles, ya sea como inversión o para su uso y disfrute, es que la sociedad cotice en un mercado, como dice literalmente la disposición, se aplica a “los valores representativos de la participación en fondos propios de cualquier tipo de entidad, no negociados en mercados organizados”.
Desde Armanext, empresa especializada en acompañar a empresas en el proceso de salida a bolsa, explican que dentro de ese término se encuentran los mercados oficiales o regulados (como el mercado continuo) y los Sistemas Multilaterales de Negociación (BME Growth, Euronext, Portfolio Stock Exchange...). Por eso, creen que el cambio fiscal podría impulsar la creación de nuevos vehículos de inversión cotizados para evitar el pago del impuesto, sobre todo para los patrimonios de al menos 18-20 millones de euros. “Por nuestra experiencia, es entonces cuando compensa salir a bolsa”, asegura Antonio Fernández.
El problema es que cotizar en un mercado tiene un coste, ya que hay que pagar un asesor registrado (como Armanext) y auditar las cuentas cada año, entre otras cosas. “Hay que ver si compensa el ahorro tributario o no”, opina el socio de PwC.
La aplicación por parte de las CCAA
El último caso que permitiría al no residente librarse de tributar por Patrimonio es que, al ser un impuesto cedido a las comunidades autónomas, no se aplicaría en aquellas situaciones en las que la mayoría de los inmuebles estuvieran ubicados en regiones que establecen bonificaciones como la Comunidad de Madrid o Andalucía.
A este respecto, la Asociación Española de Asesores Fiscales añade que “aunque la Ley de cesión de tributos cede únicamente a las Comunidades Autónomas el Impuesto sobre el Patrimonio correspondiente a las personas físicas residentes en dicha Comunidad Autónoma, la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio permite que los contribuyentes no residentes apliquen la normativa propia aprobada por la Comunidad Autónoma donde radique el mayor valor de los bienes y derechos de que sean titulares. Esta norma debería posibilitar la ordenación del patrimonio inmobiliario de no residentes en nuestro país, aunque puede generar situaciones de conflicto competencial entre diferentes Comunidades Autónomas que la norma aprobada no aclara”.
Sin embargo, hay dudas sobre si esta exención debe aplicarse sobre dónde se ubique la mayoría de los inmuebles o dónde esté la sede española de la sociedad. “Creemos que es donde esté la sociedad. Y muchas de ellas de ellas se encuentran afincadas en Madrid, una región que tiene bonificado el Impuesto sobre el Patrimonio, al igual que Andalucía", sostiene el socio de PwC.
Desde Cuatrecasas se suman al dilema y afirman que "la norma sujeta a gravamen son las participaciones en una entidad cuyo principal activos sean, directa o indirectamente, inmuebles situados en España, pero no se ha modificado ninguna de las normas que establecen la posibilidad de poder aplicar la normativa autonómica. En este sentido, la disposición adicional cuarta de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio reconoce el derecho a aplicar la normativa propia de la Comunidad donde radique el mayor valor de los activos por los que se exija el impuesto. Pero, en los supuestos objeto de análisis, surge la duda sobre si el criterio para determinar la normativa autonómica aplicable se realizará en función de la ubicación de la entidad titular de los inmuebles o en función de la ubicación de los inmuebles".
Lo que también alerta la socia Alicia de Carlos es que la modificación tiene una repercusión en el impuesto sobre grandes fortunas y que, por tanto, habrá casos en los que no habrá refugio fiscal. El cambio "tiene relevancia a efectos del impuesto sobre grandes fortunas, dado que en este último hay una remisión a las reglas de PatrImonio. Esto significa que a efectos del IGF esta norma también resultará aplicable y, por tanto, las participaciones en entidades no residentes que cumplan el requisito antes indicado también pueden resultar gravadas por este impuesto. Recordemos que la normativa del IGF es exclusivamente estatal y que las CCAA no tienen competencia normativa respecto al mismo".
El despacho Pérez-Llorca tampoco tiene clara la situación y reconoce que “a falta de criterio administrativo expreso, parece lógico pensar que, si el inmueble se encuentra ubicado en una sociedad española, se aplique la normativa de la Comunidad Autónoma donde radique su domicilio social (pues es ahí donde podrán ejercitarse sus derechos). Sin embargo, si el inmueble se encuentra en una sociedad no residente, podría entenderse que se aplica la normativa donde radique la mayor parte del subyacente inmobiliario. Sin perjuicio de lo anterior, la norma desde luego no aclara este extremo y habrá que esperar a la interpretación de la jurisprudencia y doctrina sobre este particular”.
Bajo la lupa de Hacienda
Por último, los expertos tienen dudas sobre cómo Hacienda va a poder aplicar este tributo y cómo va a poder realizar las comprobaciones necesarias, sobre todo teniendo en cuenta que, cuanto mayor sea el patrimonio y la cartera que maneja una sociedad, más sofisticado es su ‘modus operandi’.
“Es difícil. Hay sociedades que por ejemplo tienen fondos ancla, pero en algunas situaciones va a ser mucho más complicado”, asegura el socio de PwC.
A pesar de ello, desde Cuatrecasas insisten en que "se han publicado recientemente en el BOE las directrices generales del Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2023 y se hace referencia a las actuaciones de comprobación de sociedades no residentes que sean titulares de inmuebles, especialmente tras la modificación de Patrimonio". Por tanto, afirma, "es muy probable que haya una campaña de comprobación de la tributación de este tipo de participaciones a efectos de Patrimonio del ejercicio 2022".
Eso mismo recuerda José María Mollinedo, secretario general del Sindicato de los Técnicos de Hacienda (Gestha), que argumenta que "precisamente las directrices generales del Plan anual de control tributario para 2023 cita la explotación de la información de titulares reales de sociedades opacas residentes en España que sean titulares de activos inmobiliarios residenciales de alto nivel económico, así como la información de la titularidad indirecta de inmuebles por no residentes".
Según Mollinedo, "la investigación no será sencilla en caso de que sea ocultada esta tributación, pero no imposible, pues se podrá cruzar la información de los inmuebles de nuestro país con mayor valor catastral y que no sea titular de una persona física o jurídica residente, para a continuación investigar a cada persona física no residente que puede estar detrás de cada uno de estos grandes inmuebles, y una vez determinada su titularidad real, se verificaría si cumplen los dos requisitos citados para la tributación de esos valores en el Impuesto sobre el Patrimonio".
Y añade que "la comprobación de grandes fortunas y conglomerados empresariales no es el núcleo de las actividades que realiza el 80% del personal de la AEAT, pero sí hay un número de personas destinadas a la comprobación de las discrepancias de este tipo de patrimonios relevantes". Mollinedo recuerda que "un proyecto de investigación sobre sociedades opacas permite la identificación automatizada de los usuarios de las viviendas de alto valor (superior al millón de euros) situadas en España cuya titularidad formal corresponde a sociedades extranjeras de las que se desconocen sus dueños reales", e insiste en que "el Foro Global sobre Transparencia e Intercambio de Información con Fines Fiscales de la OCDE continúa avanzando en la mejora de la transparencia y del intercambio de información".
Con respecto a las dudas que puedan surgir sobre la normativa, el secretario general de Gestha recuerda que "siempre está disponible la posibilidad de realizar una consulta a la Dirección General de Tributos para que aclare cualquier duda sobre una tributación antes de la finalización de los plazos establecidos para el ejercicio del derecho, para la presentación de la declaración o autoliquidación".
